ВС о правилах допроса специалиста
Целесообразность подготовки проекта постановления Пленума Верховного Суда РФ «О практике применения законодательства, регламентирующего рассмотрение уголовных дел в суде первой инстанции в общем порядке судопроизводства» не вызывает сомнений.
При наличии принятых постановлений Пленума ВС РФ от 27 ноября 2012 г. № 26 «О применении норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции» и от 28 января 2014 г. № 2 «О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» никак нельзя было признать достаточным существование Постановления Пленума ВС РФ от 29 августа 1989 г. № 4 «О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при рассмотрении уголовных дел по первой инстанции». Тем более что оно принято еще до вступления в силу нынешнего УПК РФ, хотя в него и были внесены связанные с этим исправления.
Подавляющее большинство положений этого проекта не вызывает возражений.
Привлечение специалиста к участию в уголовном судопроизводстве
Следует помнить, что эксперт, который даёт экспертное заключение в суде, чаще привлекается к судопроизводству для получения сведений и решения вопросов своей компетенции, чем специалист. Главное отличие специалиста от эксперта в том, что специалист привлекается для поиска, закрепления и изъятия доказательств, а также для разъяснения всем участникам процесса технических нюансов в рамках своих профессиональных знаний.
«Заключение специалиста может быть приобщено к материалам дела, а также является доказательством как таковым. Это может способствовать тому, что заключение эксперта, которое проводилось по назначению следователя или суда, может быть поставлено под сомнение», — рассказывает адвокат Евгений Эрлихман.
Если специалист допрашивается в суде по ходатайству стороны, он должен быть предупреждён об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Это повышает качество его показаний, что, соответственно, может стать весомым аргументом в пользу доводов защитника или адвоката, например, потерпевшего.
«Нюанс в том, что суды не очень рады таким аргументам — о допросе специалиста о приобщении к материалам дела его показаний. Это значительно усложняет работу судам. Они стараются всячески уйти от этого, отказать в удовлетворении таких ходатайств. Но часть 4 статьи 271 Уголовно-процессуального кодекса предусматривает, что суд не вправе отказать в допросе специалиста, явка которого обеспечена адвокатом в суд», — говорит адвокат Евгений Эрлихман.
Несмотря на действительное указание об этой норме закона в Уголовном кодексе, судьи зачастую отказывают в таких ходатайствах. Следует помнить, что устное ходатайство не всегда является действенным в ходе процесса. Для того чтобы специалист, прибывший в суд, был допрошен наверняка, следует подавать ходатайство о допросе непременно в письменной форме.
«Из моей практики могу рассказать: даже когда явка специалиста обеспечена, и в этих случаях суды отказывают. Когда готовишь ходатайство в письменной форме со ссылками на нормы закона процессуального и Уголовного кодексов России, в частности на часть 4 статьи 271 УПК РФ, то суд просто вынужден согласиться», — говорит адвокат Евгений Эрлихман.
Если соблюдать все представленные рекомендации, допрос специалиста и его заключение — это очень ценные грузики на чашу весов со стороны защиты. Конечно заключение эксперта намного весомее. И чтобы придать больше ценности заключению именно специалиста, следует допрашивать его в суде, предварительно предупредив об этом в письменной форме.
«Больший вес заключения специалиста обеспечивается в том числе и предупреждением его об ответственности за дачу ложных показаний», — говорит адвокат Евгений Эрлихман.
Специалист в гражданском, уголовном процессах и в административном судопроизводстве.
Специалист в гражданском, уголовном процессах и в административном судопроизводстве. Действие Федерального закона от 31 мая 2001 г. № 73 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации, новых процессуальных кодексов РФ: ГПК, АПК, УПК, а также КоАП РФ более единообразно к потребностям судебной практики представили содержание норм, посвященных специалисту, эксперту, а целом судебной экспертизе. Однако наряду с общностью принципов и основных понятий, процессуальная регламентация судебной экспертизы в разных видах судопроизводства имеет свои особенности. В обновленном процессуальном законодательстве, не удалось полностью преодолеть недостатки, имеющиеся в предшествующих кодексах.
К примеру: — в ГПК РФ отсутствует относительно УПК РФ процессуальный статус специалиста ст.58 УПК РФ «Специалист», производство заключения специалиста ст.80 УПК РФ «Заключение и показания эксперта и специалиста», а в ст. 188 ГПК РФ «Консультация специалиста», специалист дает консультацию только в устной или письменной форме без проведения специальных исследований;
— в КоАП РФ в ст. 25.8 «Специалист», который необходим (извл. сокр.) «для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств…», отсутствует определенный перечень специальных и криминалистических действий специалиста, как его участие в «взятии проб и образцов» (ст.26.5 КоАП РФ) и дача им консультации в суде, а также специалист участвующий в производстве по делу, не может участвовать в том же деле в качестве эксперта.
В процессуальных законодательствах существуют две формы привлечении лиц обладающих специальными знаниями в области науки, техники, искусства, ремесла: а) в форме экспертизы; б) путем привлечения специалиста. Определяющий термин (лат. [expertus] – сведущее лицо, приглашаемое в спорных или трудных случаях для экспертизы) их называют «сведущие лица», «лица сведущие в определенной области знаний».
По своей сути эти лица едины — они обладатели специальных знаний, основная разница заключается в лишь том, что заключение эксперта является специфическим равноценным доказательством, а действия специалиста в процессе в основном имеют технические, консультативные и подготовительные функции к назначению экспертизы за исключением УПК РФ.
В ст. 80 УПК РФ «Заключение и показания эксперта и специалиста» специалист дает суждение по вопросам, поставленным сторонами в письменном виде, а «заключение специалиста» является доказательством.
Специалист как участник процесса фигурирует в арбитражном, гражданском, уголовном процессах, а также административном судопроизводстве.
Основания для отвода или самоотвода специалиста те же, что и для судебного эксперта: некомпетентность, заинтересованность в исходе дела, служебная или иная зависимость (материальная, семейная, родственная и т. д.) от лица, заинтересованного в исходе дела.
Правоприменительная практика в условиях обновленного процессуального законодательства уже обнаружила определенные недостатки. Ввиду этого возникает много вопросов из судебной экспертной практики при назначении, организации и производстве экспертиз.
Для решения указанных ситуаций в судебной практике, регулирование которой не предусмотрено процессуальным законом, предпринимают два вида устранения юридических пробелов:
1) издание соответствующим правотворческим органом новых правовых норм; 2) преодоление пробела правоприменителем (аналогия права и закона).
Аналогия (от греч. analogia — соответствие, сходство) — это сходство различных предметов, явлений, процессов в каких-либо свойствах. Процесс умозаключения по аналогии, это перенос сходных, сопоставимых и изученных знаний (сущностей) на менее изученные.
В практике различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:
1) аналогию закона (разрешение случая путем применения правовой нормы, регулирующей сходные по характеру отношения в системе норм закона той же отрасли права); 2) аналогию права (разрешение случая, на основе общих начал и смысла законодательства, то есть когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).
Важно, чтобы возможность и необходимость применения, как аналогии закона, так и аналогии права специально предусматривались в законе. Например, согласно ч.4 ст.1 ГПК РФ «Законодательство о гражданском судопроизводстве» и ст. ч. 3 ст. 11 ГПК РФ «Нормативные и правовые акты, применяемые судом для разрешения гражданских дел» в суд применяет аналогию закона и аналогию права.
Подобную норму закрепляет и ч. 6 ст. 13 АПК РФ «Нормативные правовые акты, применяемые при рассмотрении дел». В КоАП РФ законодательно не регламентировало применения института аналогии закона и права, что приводит к издержкам при рассмотрении судами дел об административных правонарушениях, включая обеспечение административно-процедурной деятельности, административного судопроизводства.
В статье 72 Конституции РФ в числе отраслей российского законодательства, составляющих предмет совместного ведения РФ и субъектов РФ, названы административное и административно-процессуальное законодательство, что обеспечивает в будущем проведения кодификации в целом административно-процессуального законодательства и создания единого Административно-процессуального кодекса РФ.
СПЕЦИАЛИСТ В ГРАЖДАНСКОМ ПРОЦЕССЕ Участие специалиста в гражданском процессе, ст. 188 ГПК РФ «Консультация специалиста». Название статьи указывает и раскрывает обобщающую и собирательную функцию деятельности специалиста в гражданском процессе. Часть 1 ст. 188 ГПК РФ подробно раскрывает функции, которые подразделяются две группы: а) получение консультаций, пояснений; б) оказание непосредственной технической помощи (фотографирования, составления планов и схем, отбора образцов для экспертизы, оценки имущества).
В соответствии с частью 1 ст. 188 ГПК РФ специалист участвует при выполнении следующих процессуальных действий в: получении образцов почерка (ст. 81), исследовании письменных доказательств (ст. 181), исследовании вещественных доказательств (ст. 183), осмотре на месте (ст. 184), воспроизведении аудио- или видеозаписи и ее исследовании (ст. 185), а также в осмотре и исследовании доказательств по месту их нахождения (ст. 58).
1. Порядок привлечения специалиста к участию в гражданском процессе права и обязанности специалиста. Специалист может быть вызван судьей при подготовке дела к судебному разбирательству (при разрешении вопроса о привлечении к участию в процессе специалиста) и включает его в список лиц, подлежащих вызову (п.8 ч.1 ст.150 ГПК РФ), или по ходатайству сторон перед судьей об истребо-вании доказательств при подготовке дела к судебному разбирательству (п.2 ч.1; п.4 ч.2 ст. 149 ГПК РФ), или в ходе судебного разбирательства (ст. 166 ГПК РФ) если потребность в консультации специалиста стала очевидной в процессе судебного разбирательства.
В процессе судебного разбирательства председательствующий разъясняет специалисту права и обязанности (ст. 171 ГПК РФ). Лицо вызванное в качестве специалиста обязано явиться в суд и отвечать на вопросы суда, давать в письменной или устной форме консультации и пояснения, при необходимости оказывать техническую помощь (ч.2 ст. 188 ГПК РФ).
Консультации, данные в письменной форме, приобщаются к делу, устные консультации и пояснения заносятся в протокол судебного заседания (ч.3 ст.188 ГПК РФ). Необходимо обратить внимание, что в соответствии с ч.3 ст.188 ГПК РФ (извл. сокр.) — «Специалист дает суду консультации в устной или письменной форме исходя из профессиональных знаний, без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения суда» видно, что специалист не проводит специальных исследований.
Запрещений к тому, чтобы специалист стал в этом же гражданском деле экспертом, в законе не содержится. В ч.2 ст. 18 ГПК РФ говорится о том, что участие эксперта, специалиста в предыдущем рассмотрении данного дела в качестве соответственно эксперта, специалиста не является основанием для их отвода.
2. Консультация перед осмотром доказательств и участие специалиста в осмотре доказательств по месту их нахождения, ст. 58 ГПК РФ «Осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения».
Осмотр письменных или вещественных доказательств судом может осуществляться по месту их хранения или месту их нахождения в случае, когда невозможно или затруднительно доставить их в суд по месту судебного разбирательства (ч.1 ст.58 ГПК РФ). В случае необходимости для участия в осмотре и исследовании доказательств может быть привлечен специалист (ч.2 ст. 58 ГПК РФ).
Статья 71 ГПК РФ «Письменные доказательства» (извл. фраг. ч.1 ст.71 ГПК РФ) – «… содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела: акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, либо иным позволяющим установить достоверность документа способом..». К указанным письменным доказательствам также относятся документы, полученные в иностранном государстве (ч.4 ст.71 ГПК РФ).
Значительный перечень документов имеющих правовой и технический уровень приведенный в ст. 71 ГПК РФ, предполагает привлечение специалистов разного профиля знаний к осмотру письменных доказательств (документов) по месту их нахождения, способных проконсультировать участников процесса по ряду специфических вопросов, могущих возникать при судебном разбирательстве.
Например: соответствует ли документ принятой форме или образцу формы ведомства, какие реквизиты должны быть на том или ином документе и соответствуют ли они 2-му экземпляру находящемуся в деле канцелярии, оригиналу или копии в архиве, как расшифровывается цифровая, графическая, электронная и иная форма записи и т.д. Специалист в области судебного почерковедения и судебно — технического исследования документов, привлекается как сведущее лицо для установления топографического совпадения (соответствия и взаиморасположения) текста и реквизитов документов в исследуемом оригинале и 2-ом экземпляре; предположительного определения материалов письма и способа изготовления (выполнения) исследуемого документа; предположительного определения диагностических признаков почерка и подписей (условий выполнения письма).
По результатам судебного осмотра, личным версиям специалиста и поставленным сторонами и судьей вопросам, специалист предлагает алгоритм взаимодействия в подготовке материалов для назначения экспертизы. Как видно роль специалиста при осмотре письменных доказательств может быть самой разнообразной и ответственной в зависимости от вида и целевого назначения письменных доказательств.
Ст. 73 ГПК РФ «Вещественные доказательства» (извл. сокр.) – «… предметы, которые по своему внешнему виду, свойствам, месту нахождения или иным признакам могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и решения дела».
Осмотр вещественных доказательств специалистом не менее ответственен, чем приведенный выше осмотр письменных доказательств. Специалист, привлекаемый к осмотру вещественных доказательств должен быть лицом сведущим в диагностике этих объектов. Он должен знать все качественные характеристики объектов осмотра, технические стандарты, обычные и особые условия хранения и транспортировки.
3. Консультация при допросе свидетелей, ст. 69 ГПК РФ «Свидетельские показания» (извл. сокр. ч. 1 ст.69 ГПК РФ) — «Свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие либо сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела. Не являются доказательствами сведения, сообщенные свидетелем, если он не может указать источник своей осведомленности».
Специалист не имеет права оценивать доказательства и давать им какие либо оценочные категории при допросе свидетелей, как правильные или неправильные, достоверные или недостоверные показания. Специалист в области судебного почерковедения или судебно- технического исследования документов, привлекается как сведущее лицо для уточнения обстоятельств и условий выполнения тех или иных документов, отсюда возникает необходимость консультаций и пояснений специалиста при допросе свидетелей.
Эти консультации и пояснения в судебном почерковедении могут касаться показаний по обстановочным условиям выполнения исследуемых записей и подписей, возраста и хронических заболеваний, наличия или отсутствия травм рук и дефектов зрения у предполагаемого исполнителя, а также из каких источников могут быть представлены свободные образцы почерка и подписей.
При техническом исследовании документов установление обстоятельств выполнения и оформления, документов: на какой электронной технике был выполнен машинописный текст, одной или несколькими печатями были нанесены оттиски печати, производилась ли дорисовка или дописка рукописного текста на документе, из каких источников могут быть представлены свободные образцы оттисков печати, типографские бланки документов и т. п.
Консультации при допросе свидетелей должны быть нацелены для уяснения и установления судом всех условий и обстоятельств выполнения или оформления письменных доказательств (документов). При этом специалист руководствуется специальными познаниями и принципами допустимости, относимости и сопоставимости.
4. Консультация при назначении экспертизы (определения рода и вида экспертизы выбора экспертного учреждения и эксперта) При возникновении в суде необходимости в проведении экспертизы специалист способен оказать своей консультацией существенную помощь суду и сторонам в решении следующих вопросов: а) какая экспертиза (экспертиза какого рода, вида) должна быть назначена в судебном процессе; б) примерная формулировка вопросов, представляемых эксперту; в) какие материалы дела, относящиеся к предмету экспертизы и какие объекты исследования должны быть представлены, в экспертное учреждение или распоряжение эксперта; г) из каких источников и каким образом могут быть получены свободные и экспериментальные образцы для сравнительного исследования при проведении судебно- почерковедческой и судебно- технической экспертизы документов; д) в каком экспертном учреждении или каким экспертом может быть проведена предполагаемая экспертиза, какой приблизительный срок ее производства и какова приблизительная стоимость предполагаемой экспертизы.
5. Консультация и пояснения при обеспечении доказательств, ст. 64 ГПК РФ «Обеспечение доказательств» В соответствии со ст. 64 ГПК РФ «Обеспечение доказательств» (извл.) — «лица, участвующие в деле и имеющие основания опасаться, что представление необходимых доказательств окажется для них в последствии невозможным или затруднительным, могут просить суд об обеспечении этих доказательств» в целях возможности назначения судебно- почерковедческих и судебно- технических экспертиз документов. Например: специалист в области судебного почерковедения и судебно- технического исследования документов после поставленных ему вопросов, дает консультацию и пояснения: «о необходимости срочного отбора экспериментальных образцов подписи и почерка у лица старческого возраста с тяжелым и хроническим заболеванием, по причине прогрессивного разрушения процесса его письма»; «об изменении общих и частных признаков связанных (с заменой) и эксплуатацией печатей, сменных узлов копировально — множительной техники и знакопечатающих устройств и т.п.
6. Допрос специалиста В целях дополнения и разъяснения консультации специалисту могут быть заданы вопросы (ч.4 ст. 188 ГПК РФ). Первым вопросы задает лицо (его представитель) по заявлению которого был привлечен специалист, а затем задают вопросы другие лица, участвующие в деле. Специалисту привлеченному по инициативе суда, первым задает вопросы истец или его представитель. Судья вправе задавать вопросы в любой момент допроса специалиста.
Вопросы специалисту касаются разъяснения его консультации или необходимости ее уточнения, дополнения на основе существующих методик или методических рекомендаций. Взаимодействие специалиста по содержанию консультаций и вопросам, должно осуществляться через лицо (или его представителя), по заявлению которого был привлечен специалист и тактически с ним готовиться перед судебным заседанием.
7. Оказание специалистом непосредственной технической помощи суду В ч.1 ст. 188 ГПК РФ дан перечень технической помощи суду: фотографирование; аудио-видео запись; воспроизведение аудио и видео записи; составление планов и схем; отбор образцов для экспертизы, оценка имущества. Оказание непосредственной технической помощи специалистом в области судебного почерковедения и судебно- технического исследования документов связано после дачи им консультации в подборе свободных и отборе экспериментальных образцов: почерка и подписей, оттисков печатей и штампов, типографских бланков и т. п.
СПЕЦИАЛИСТ В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ В УПК РФ специалисту посвящен целый ряд статей: 53. «Полномочия защитника», 58. «Специалист», 71. «Отвод эксперта», 74. «Доказательства», 80. «Заключение и показания эксперта и специалиста», 168. «Участие специалиста (при предварительном расследовании), 251. «Участие специалиста» (при судебном разбирательстве), 270. «Разъяснение специалисту его прав», 287. «Осмотр местности и помещения», 288. «Следственный эксперимент», 290. «Освидетельствование». Основополагающей и универсальной является ст. 58 УПК РФ. «Специалист» в ней дается определение специалиста, изложены его функции, перечислены права и обязанности специалиста. Для достижения качественной защиты и условий состязательности в судопроизводстве, а также привлечения специалистов и экспертов негосударственных экспертных учреждений, необходимо полно и всесторонне использовать возможности следующих норм права: 1. Ст. 53 УПК РФ. «Полномочия защитника» (извл.): « — п.2 ч.1: собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке установленном частью 3 ст.86 настоящего Кодекса; — п.3 ч.1: привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса; — п.7 ч.1: знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счёт копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств»; 2. Ч. 3 ст. 86 УПК РФ. «Собирание доказательств» (извл.) — «Защитник имеет право собирать доказательства путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений»; 3. Ст. 58 УПК РФ. «Специалист» (извл.): «1. Специалист- лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. 2. Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 (участие специалиста при предварительном расследовании) и 270 (разъяснение специалисту его прав председательствующим) настоящего Кодекса.
3. Специалист вправе: 1) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями. 2) задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя, прокурора, суда; 3) знакомится с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол. (Заявления специалиста могут касаться выполняемых им действий и носить характер пояснений. Замечания могут относиться к неправильной интерпретации заявлений и пояснений специалиста, неверного изложения результатов его действий). 4) приносить жалобы на действия (бездействия) дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права». Функции, права и запрещающие действия специалиста указаны в ст. 58 УПК РФ, также указан правовой механизм привлечения защитником специалиста. Однако практическая возможность привлечения негосударственных специалистов защитниками достаточно ограничена, так как государственная судебно- экспертная система МВД РФ, имеет высококвалифицированный штат специалистов (экспертов) различных классов, родов экспертиз и исследований.
Для обеспечения взаимодействия защитников с негосударственными специалистами необходимо применять: 1. Ст. 74 УПК РФ. «Доказательства» (извл. сокр.): «2. В качестве доказательств допускаются: 3) заключение и показания эксперта; 4) заключение и показания специалиста; 2. Ст. 80. «Заключение и показания эксперта и специалиста» (извл.): «1. Заключение эксперта – представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу или сторонами. 2. Показания эксперта – сведения, сообщенные им на допросе, проведенным после получения его заключения, в целях разъяснения или уточнения данного заключения в соответствии с требованиями статей 205 и 282 настоящего Кодекса. 3. Заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. 4. Показания специалиста – сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями статей 53, 168 и 271 настоящего Кодекса»
Согласно УПК РФ сторона защиты может перед следователем (дознавателем) ходатайствовать: о назначении экспертизы компетентному эксперту в конкретном экспертном учреждении, об изменении формулировки вопросов и постановки новых вопросов, а также о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Однако окончательное решение остается за следователем (дознавателем) В такой ситуации нельзя говорить о равных правах сторон в деле при назначении и проведении судебной экспертизы. Заключение специалиста в некоторой мере устраняет это неравноправие, так как оно является суждением по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. В рамках заключения специалиста законодатель определил равенство сторон и процессуально исключил лицо, ведущее производство по уголовному делу. Сторона защиты стала правомочна непосредственно обра-титься с вопросами к специалисту, реализуя положение ст. 53 УПК РФ «Полномочия защитника», где в п. З ч. 1 этой статьи говорится о праве защитника привлекать специалиста. Согласно ч.4 ст.271 УПК РФ. «Заявление и разрешение ходатайства (извл.): «4. Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон». Подозреваемый, обвиняемый или защитник вправе получить заключение специалиста по поставленным им вопросам, пригласить судебное заседание самого специалиста, которого суд обязан, будет допросить по ходатайству представителя стороны защиты. Необходимо добавить, что сложившаяся практика показывает, что вопросы, задаваемые специалисту защитником, очень часто касаются проведенному заключению эксперта. Представляя специалисту копии такого заключения эксперта, защитник должен учиты-вать, что специалист не вправе давать оценку или оценочные категории проведенной экспертизы, для этой цели существуют в процессе дополнительные или повторные экспертизы. Вопросы должны ставиться так, чтобы специалист мог ответить на них на основе своих специальных знаний, не вступая в оценку доказательства, а лишь способствуя своими ответами проверке выводов заключения эксперта. Консультативная деятельность специалиста, также может осуществляться как в процессуальной, так и в непроцессуальной форме, до начала производства по делу и при судопроизводстве. Специалист может оказывать помощь в подготовке определенных следственных действий и материалов для назначения экспертизы. В непроцессуальной форме специалист может оказывать консультаций адвокатам на основании п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», где адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.
СПЕЦИАЛИСТ В АДМИНИСТРАТИВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ Административно-процедурное производство КоАП РФ имеет существенные недостатки в действиях ряда норм статей, которые должны обеспечивать реализацию профессиональных возможностей специалиста. Недостатки в ст. 25.8 КоАП РФ «Специалист» и в ст. 26.5 КоАП РФ «Взятие проб и образцов», можно преодолеть, применяя (ссылаясь) на ст. 24.1 КоАП РФ «Задачи производства по делам об административных правонарушениях (извл. сокр.) — «Задачами производства по делам об административных являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом..». Обратите внимание, в кодексе нет норм, обеспечивающих аналогию закона или аналогию права, есть только «в соответствии с законом». Таким образом для решения задач: 1) «… всестороннего, полного, объективного и своевременного выяснения обстоятельств каждого дела..» несомненно требуется специалист обладающий специальными познаниями или необходимо специальное действие судьи в производстве по делу, как отбор экспериментальных образцов почерка; 2) «… в соответствии с законом» — судьям только остаётся применять аналогичную норму КоАП РФ.
Пример: в ч.1 ст.26.4 КоАП РФ. «Экспертиза» (извл. сокр.) — «… судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят опреде-ление о назначении экспертизы..» и в ч.1 ст. 26.5 КоАП РФ «Взятие проб и образцов» — (извл.) — «Должностное лицо, осуществляющее производство по делу об административных правонарушений, вправе брать образцы почерка, пробы и образцы товаров и иных предметов, необходимые для проведения экспертизы» есть несоответствие в перечне уполномоченных субъектов производства. Судья при назначении экспертизы, несомненно, должен брать образцы почерка (и не только почерка), а как уполномоченный субъект производства он отсутствует в ч.1 ст. 26.5 КоАП РФ.
В ч.1 ст. 25.8 КоАП РФ «Специалист» (извл.) — «В качестве специалиста для участия в производстве по делу об административном правонарушении может быть привлечено любое незаинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств» конкретно перечислены его задачи «для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств». В ч.2 статьи 26.2 КоАП РФ. «Доказательства» (извл.) — «Эти данные (фактические данные) устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами» дан полный перечень доказательств. Специалист проводит обнаружение, закрепление и изъятие доказательств, эксперт дает заключение. При рассмотрении ст. 25.8 КоАП РФ «Специалист» возникает вопрос, как преодолеть фундамен-тальность, суженность и не конкретность действий специалиста в указанной статье, придать динамизм и объективность производству по делу. Считаю для достижения этих целей, надо обращаться к ст. 24.1 КоАП РФ «Задачи производства по делам об административных правонарушениях», а также к ст.ст.: 1. «Государственная судебно- экспертная деятельность; 2. «Задача государственной судебно-экспертной деятельности; 3. «Правовая основа государственной судебно- экспертной деятельности»; 10 «Объекты исследования» — закона «О государственной судебно-экспертной деятель-ности в Российской Федерации» закон г. N 73-ФЗ от 31 мая 2001г. В ст10. «Объекты исследования» — «извл.» — «Объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, предметы, животные, трупы и их части, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому проводится судебная экспертиза». Из перечисленных объектов видно, что документы и вещественные доказательства входят в группу объектов исследования, которые являются доказательствами согласно ч.2 ст.26.2 КоАП РФ «Доказательства». Специалист обнаруживает и закрепляет доказательства, то есть особенности документа в письменной или иной форме, проводит его осмотр, дает пояснение судье по поставленным вопросам и совершаемым им действиям, определяет род экспертизы, формулирует вопросы эксперту, дает рекомендации судье по подбору и отбору свободных и экспериментальных образцов, касающихся назначению почерковедческих экспертиз и технико- криминалистических экспертиз документов. Необходимо указать на существенный недостаток административно-процедурной деятельности, как основание самоотвода и отвода эксперта при условии, если он ранее по делу участвовал в качестве специалиста, ч.2 ст. 25.12 КоАП РФ «Обстоятельства, исключающие возможность участия в производстве по делу об административном правонарушении».
С развитием административно-процедурного производства КоАП РФ, несомненно, будут издаваться соответствующим правотворческим органом новые правовые нормы, исключающие следующие недостатки: 1) в ст. 25.8 КоАП РФ «Специалист» действия специалиста заключаются только для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств. Необходимо включить в норму права дачу консультации специалистом и участие специалиста в изъятии образцов; 2) в ст. 25.12 КоАП РФ «Обстоятельства, исключающие возможность участия в производстве по делу об административном правонарушении». Необходимо исключить запрет лицу, участвующему по делу об административном правонарушении в качестве специалиста в дальнейшем в том же деле привлекаться в качестве эксперта. Преодоление защитником или представителем недостатков в административно — процедурном производстве КоАП РФ возможно только при объективном рассмотрении дел об административных правонарушениях судьями и получением несудебных консультаций у квалифицированных специалистов.
В консультативном порядке специалист по письменным доказательствам может провести предварительное исследование почерка, подписей и реквизитов документов, включая их копии на электронных и бумажных носителях, подобрать свободные образцы, рекомендовать экспертные учреждения и конкретных экспертов. Используемая юридическая литература: 1. ФЗ «О государственной судебно — экспертной деятельности в Российской Федерации» №73 — ФЗ от 31.05.2001г.; 2. «Комментарий к законодательству о судебной экспертизе» — отв. ред. доктор юридических наук, профессор В.Ф. Орлова, изд. Норма, М., 2004; 3. УПК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, КоАП РФ; 4. «Специалист в гражданском и уголовном процессах» – пособие для судебных экспертов и судей под ред. доктора юридических наук, профессора, заслуженного юриста РФ Ю.Г. Корухова; НП «Палата судебных экспертов», изд. Пресс Бюро, М. 2009; Юрист, эксперт- криминалист, член палаты судебных экспертов НП «СУДЭКС» Маслинов Георгий Николаевич, исследование почерка и подписей Господа, я использовал смысл, юридический подход и толкование авторов литературы, при этом сокращал, изменял и дополнял содержание первоисточников.
Всё об уголовных делах
).
— можете ознакомиться с примером участия такого специалиста — Пример работы
защитника с привлечением своего специалиста (для борьбы с экспертизой).
— если в заседании будет присутствовать специалист, приглашенный стороной обвинения
, то неизбежно возникнет противоречие между показаниями двух специалистов: защиты и обвинения.
— потому требуется подготовить своего специалиста заранее. Он должен быть готов аргументировано отстоять свою точку зрения.
Подготовка специалиста к дуэли
— у Вас есть небольшое преимущество: Вы заранее предполагаете, что это противоречие возникнет, а специалист обвинения к этому — не готов.
— Ваш специалист получил возможность сравнить заключение, составленное специалистом обвинения и свое заключение, он имеет возможность подготовить заранее вопросы, которые бьют по слабым местам.
— какова бы не была квалификация противника, ему будет сложно ориентироваться в узкотехнических моментах, в результате Ваш специалист изложит свою точку зрения убедительно, обосновывая ее научными методиками, а противник будет апеллировать только к тексту заключения, имеющемуся в уголовном деле.
Помогите своему специалисту
— может оказаться так, что возникшие в ходе заседания шероховатости, неуверенные ответы специалиста обвинения, все это будет отражено в протоколе не совсем так, как это было в реальности.
— чтобы не удивляться в последующем при ознакомлении с протоколом заседания (и не писать беспомощные замечания на протокол
), постарайтесь, чтобы в протоколе суд был вынужден уделить как можно более места для описания допроса специалиста.
Задавайте вопросы
— норма 259 УПК
не позволит суду игнорировать эти вопросы и ответы на них, их придется отражать в протоколе, как бы они не были неудобны. Это Ваши «закладки» для стадий апелляции и кассации.
— задавайте подробные вопросы типа «обоснуйте свое мнение» (к которым специалист защиты заранее готов).
— разбивайте большие вопросы на части и задавайте их отдельно, то есть не давайте возможности секретарю «замылить» в протоколе ответы Вашего специалиста.
Давление со стороны прокурора
— появление новых доказательств защиты, основанных на показаниях специалиста не оставит равнодушным прокурора.
— будьте готовы к тому, что на Вашего специалиста может быть оказано психологическое давление (прокурор может напомнить об уголовной ответственности за ложные показания).
— заранее предупредите об этом специалиста, разъясните, что этой угрозы опасаться не стоит, так как:
— статья 307 УК
требует заведомости, ответственность по ней возможна только при сознательном искажении фактов (что труднодоказуемо).
— если мнение специалиста основано на научных данных, методиках, то состава преступления быть не может.
Другой комментарий к Ст. 58 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации
1. Роль специалиста заключается в содействии дознавателю, следователю, суду, другим участникам процесса при осуществлении процессуальных действий. Он обращает их внимание на обстоятельства, которые могут иметь значение для дела; оказывает техническую помощь; дает разъяснения, консультации по вопросам, требующим специальных знаний.
2. Письменное заключение специалиста и его показания по вопросам, относящимся к его специальным знаниям, могут служить доказательством при производстве по уголовному делу (см. комментарий к ст. 80 УПК РФ).
3. Специалист привлекается к участию в процессуальных действиях посредством вызова его дознавателем, следователем или судом. Привлечь специалиста может также защитник (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Специалист для защитника — это прежде всего консультант, технический помощник. Участие выбранного защитником специалиста в следственных или судебных действиях возможно по ходатайству защитника, заявленному соответственно дознавателю, следователю, прокурору или суду.
4. Главные условия, которым должен отвечать специалист, — компетентность и незаинтересованность в деле (см. комментарий к ст. 71 УПК РФ).
5. В ч. 4 сформулированы обязанности специалиста, за неисполнение которых могут последовать санкции. За уклонение от явки по вызовам в соответствии со ст. ст. 111 и 117 УПК РФ на специалиста может быть наложено денежное взыскание.
Статья 57 УПК РФ. Эксперт
- Эксперт — лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.
- Вызов эксперта, назначение и производство судебной экспертизы осуществляются в порядке, установленном статьями 195 — 207, 269, 282 и 283 настоящего Кодекса.
- Эксперт вправе: 1) знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы; 2) ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов; 3) участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы; 4) давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования; 5) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права; 6) отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Отказ от дачи заключения должен быть заявлен экспертом в письменном виде с изложением мотивов отказа.
- Эксперт не вправе: 1) без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы; 2) самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования; 3) проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств; 4) давать заведомо ложное заключение; 5) разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса; 6) уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд.
- За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.
- За разглашение данных предварительного расследования эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.